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是否属于“其他依法具有独占地位的经营者”?

发布时间:2017-06-12 09:37 作者:hg0088 点击量:
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    不少人认为电商平台要求商家“二选一”属于不正当竞争,主要依据是《反不正当竞争法》第六条规定,即公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者,不得限定他人购买其指定的经营者的商品,以排挤其他经营者的公平竞争;以及第十二条规定,即经营者销售商品,不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件。
 
    显然电商平台不属于“公用企业”,是否属于“其他依法具有独占地位的经营者”?实践中认定比较严格,工商总局也曾在给湖北省工商局的答复中进行解释,明确其范围是:公用企业以外的由法律、法规、规章或者其他合法的规范性文件赋予其从事特定商品(包括服务)的独占经营资格的经营者。
 
    比如,按照国家有关规定,中小学教材由新华书店统一归口征订和发行,新华书店就属于“其他依法具有独占地位的经营者”。电商平台明显不属于这类经营者。今年的618电商购物节还未到,围绕“二选一”产生的争议已愈演愈烈。先有手机品牌被迫站队,据多家媒体报道,锤子天猫官方旗舰店的手机全部被下架,而在服装品类上,天猫更是祭出杀手锏,要求相关品牌商必须退出京东618的活动。估计是考虑到对于已签约参与京东618大促的商家,为了消费者体验,履行对消费者已经做出的承诺(预热广告宣传、预约销售),京东在后台对商家采取了限制措施(不得擅自下架)。
 
    据商家爆料,天猫小二要求商家:上公告,发微博,下会场,否则将要严重惩罚商家,停掉商家在天猫的所有流量。很多商家迫于天猫的压力,发微博指责京东在后台对商家采取了限制措施(不得擅自下架)。而一些商家则迫于压力挂出公告或者通知,声称6月6日的所有订单作废,不再发货。
 
    这又是一次“二选一”引发的电商大战,且不断升级。不同于以往只是商家感受到直接的压力,这次消费者也直接成了被殃及的池鱼。这场涉及电商秩序、商家和消费者切身利益的争端,不应仍同以往仅停留在口水战的层面,确有必要在法律上再做探讨,“二选一”是否涉嫌不正当竞争?
 
    至于第十二条规定的“附加不合理交易条件”,行为对象是“购买者”,表面来看,电商平台没有向商家销售商品,商家也不是电商平台的“购买者”。
 
    但是,司法和执法实践中,“购买者”的范围已经逐渐放宽到交易相对人,而不仅仅是消费者。那么适用这条的关键就是“二选一”是否属于“附加其他不合理的条件”。
 
    恐怕对此争议比较大,仁者见仁智者见智。反对者认为,商家是民事主体,既然与电商平台有协议约定,就应该有契约精神。
 
    笔者认为,对于商家而言,电商平台是其销售渠道,销售渠道自然越多越好,选择哪个渠道是其经营自主权,“二选一”限制其销售渠道必然影响其商业利益。实际上,我们也看到,很多商家也公开表态不愿站队,不愿陷入“二选一”的艰难选择。
 
    除了上述法律依据之外,大家援引更多的条款是《反不正当竞争法》第二条,即经营者在市场交易中,应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则,遵守公认的商业道德。
 
    该法是1993年颁布实施,其中规定的不正当竞争行为的类型非常有限,而颁布之后新型竞争行为层出不穷,互联网和电商行业尤为突出,竞争行为花样百出,过去几年曾有很多被法院认定为不正当竞争行为,依据的基本都是第二条这个一般条款。
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